"개인이 스스로 규정한 성적 지향과 성별 정체성은 인격의 일부이며, 자기 결정, 존엄성, 자유의 가장 기본적인 측면 가운데 하나이다. 법적으로 성별 정체성을 인정받기 위한 요건으로 의료적 시술, 예컨대 성전환 수술이나, 불임, 호르몬 요법 등이 강제되어서는 안 된다. 결혼이나 자녀 여부와 같은 상태를 성별 정체성에 대한 법적 인정을 막기 위한 근거로 사용해서는 안 된다."
- "요그야카르타 원칙(Yogyakarta Principles)" 중 제 3 원칙 법 앞에 인정받을 권리(Principle 3. The Rights to Recognition before the Law)

법적 성별이 자신의 성별 정체성과 일치하지 않을 때 일어나는 일들

많은 트랜스젠더들은 자신의 성별 정체성에 따라 사회적 삶을 영위하기를 바라며, 이를 위해 일정한 시점에서 성별 이행(transition)의 과정에 들어간다. 복장을 포함하여 외형적인 모습을 바꾸거나, 호르몬 요법을 통하여 2차 성징을 변화시키거나, 혹은 외과적 수술로 신체적인 전환을 하고자 한다. 어떠한 선택을 하는가는 각자의 성별 위화감(gender dysphoria) 정도 등에 따라 다르다. 성별 이행을 한 트랜스젠더는 여성 또는 남성으로 통하는(passing) 모습을 가지기도 하지만, 때로는 어느 한 쪽으로도 보이지 않는 중성적인 모습을 가지게 되기도 한다.

트랜스 여성이 여성으로 통하거나 트랜스 남성이 남성으로 통하는 성별 이행을 거치면서 사회관계에서 기존의 신분증상 성별과 외모가 불일치하는 문제가 발생할 수 있다. 동시에 법적으로 남성과 여성을 다르게 취급하는 경우 법적 성별이 자신의 성별 정체성 및 현재 살아가고 있는 사회적 성별과 불일치하는 문제도 생긴다.

먼저, 신분증이나 여권 등 공문서상의 성별 표기가 자신의 성별 성체성과 일치하지 않아 생기는 가장 큰 문제는 신분 확인이 불가능해진다는 점이다. 이로 인해 신분증 제시가 필요한 모든 상황에서 신분증을 제시하기 어려워지거나 제시하여도 본인 여부를 의심받게 되어서 일상생활에 많은 제약을 받는다. 단순한 예로 구청이나 주민 센터 등의 행정기관 및 법원, 경찰서와 같은 공공 기관을 이용하기 어려워지고, 보험회사나 은행 같은 금융 기관을 이용할 때, 구직 활동이나 취업 등을 위해 노동 현장을 찾을 때, 병원을 갈 때, 선거를 위해 투표할 때, 자격증을 취득하거나 학교 진학 등을 위해 교육 기관을 이용할 때, 해외 출입국 시 심사를 받을 때, 주류나 담배를 구입하거나 음주운전 단속 등에 걸렸을 때처럼 일상에서 신분증 확인이 필요한 모든 순간, 모든 상황이 문제시된다.

우리나라는 성별 정보가 포함된 주민등록번호를 공공 영역과 민간 영역에서 일상적으로 사용하고 있기 때문에1) 더욱 큰 제약을 받는다. 특히 생계에 필수적인 취업 과정에서 외모와 일치하지 않는 주민등록번호를 가지고 있는 것은 치명적이다. 면접에서 성별에 대한 해명을 요구받으며, 그 과정에서 차별적인 취급을 당하거나 채용이 거부되기도 한다. 취업에 성공한 경우라도 정체성으로 인해 해고되거나 사직을 종용받는 등 비자발적으로 직장을 그만두는 경우도 많다. 트랜스젠더 취업자의 고용 형태가 열악할 수밖에 없는 이유를 여기서 찾을 수 있다. 전체 경제활동인구에서 수입이 있는 일에 종사하는 임금 근로자 중 정규직 비율을 살펴보면 20대가 65.5퍼센트로 나타나는데, 20대 트랜스젠더 취업자의 경우 정규직 비율은 약 3분의 1 수준인 23.1퍼센트이다. 30대도 크게 다르지 않아서, 30대 취업자 중 정규직이 66.7퍼센트인 반면, 30대 트랜스젠더 취업자 중 정규직 비율은 31.3퍼센트에 그치고 있다.2)

또한 법적으로 성별에 따라 다른 취급이 이루어지는 경우도 문제로 남는다. 공적 영역에서의 각종 여성 할당제나 고용 할당제 등 여성 차별 철폐를 위한 정책, 행형법상 교도소 수용을 비롯한 형사법상 문제나 근로관계상 여성 근로자 보호 등 법적 성별을 기준으로 판단될 가능성이 높은 영역에서 법적 성별이 남성으로 되어 있는 트랜스 여성은 배제될 가능성이 높다. 한편, 현행법이 법적 혼인을 지금처럼 이성 간의 관계에 한정시키는 한, 이성애자 트랜스젠더는 법적 성별을 변경하지 않을 경우 혼인이 불가능하게 된다.

모든 사람은 자신의 성별 정체성에 따른 삶을 영위할 권리가 있다

우리나라의 경우 위의 두 가지 문제는 동시에 발생하거나 해결된다. 법적 성별 변경과 신분증상 성별 표기 변경이 동일한 절차를 거쳐 이루어지기 때문이다. 현재 현행법과 판례상으로 트랜스젠더가 법적 성별과 신분증상 성별 표기를 변경하려면 법원에 가족관계등록부상의 성별 정정을 신청하고, 이에 대해 법원의 허가를 받으면 된다. 가족관계등록부상 성별이 법적 성별로 간주되는 동시에 주민등록번호상 성별 표기를 결정하는 기준이 되기 때문이다. 결국 일상생활을 가능하게 하고 자신의 성별에 따른 법적 권리를 누리기 위해서는 가족관계등록부상 성별 정정이 반드시 필요하다.

자신의 성별 정체성에 따른 삶을 영위할 권리는 헌법상 자기결정권에 의해 보장된다. 성별이란 개인이 자기 자신을 인식하는 정체성의 일부이자, 사회에서 타인이 그 개인을 인지하고 그와 관계 맺는 방식의 일부이기도 하다. 따라서 자신의 성별 정체성에 따라 스스로의 삶을 살아가고 사회적 관계를 맺으려고 하는 것은 자연스러운 일이다. 이것은 그 개인이 자신의 성별 정체성에 따른 삶을 영위하고자 하는 의지의 표출이자 자기 삶에 대한 결정이다. 자기 자신이 누구인지 스스로를 인지하는 방식인 정체성은 인격의 일부이다. 그리고 이러한 인격을 자유롭게 발현할 수 있는 사회에서는 개개인이 자기 삶에 대한 의지를 가지고 자기 삶의 방향을 결정할 때 국가 공권력에 의해 방해받아선 안 된다. 따라서 신분증상 성별 표기와 법적 성별을 변경하지 못하게 함으로써 트랜스젠더들이 일상생활 전반과 법적 영역에서 정당한 권리를 행사하지 못하게 막는다면 성별 정체성에 따라 삶을 영위할 자기결정권을 침해하는 것이다.

2006년 6월 22일 대법원은 트랜스젠더의 법적 성별 변경이 인간 존엄성과 행복추구권을 비롯한 헌법상 기본권을 보장하기 위해 필요하다고 판단하였다. 따라서 구舊"호적법"(현행 "가족 관계의 등록 등에 관한 법률")상 호적부(등록부) 정정 관련 조항의 적용을 받을 수 있다고 해석해(2004스42), 이에 따라 일정한 요건을 갖춘 경우에는 대부분 성별 정정이 가능하게 되었다.

다만, 법적 성별 변경을 위한 요건을 규정한 법률은 제정되어 있지 않다. 과거 2002년 "성전환자의 성별 변경에 관한 특례 법안"(2002.11.4. 김홍신 의원 대표 발의)과 2006년 "성전환자의 성별 변경 등에 관한 특별 법안"(2006.10.12. 노회찬 의원 대표 발의)이라는 이름으로 법률 제정 시도가 있었으나 두 차례 모두 통과되지 않았다. 현재에는 실질적으로 대법원 가족관계등록예규인 "성전환자의 성별 정정 허가 신청 사건 등 사무 처리 지침"에 따라 허가 여부가 결정되고 있다. 그런데 대법원 예규는 행정규칙으로 대외적 구속력을 가지지 않기 때문에 각 법원에 따라 다른 판단 기준을 제시하기도 하고 제출 서류의 보정 권고 및 명령 등이 다르게 나타나기도 한다. 국민의 기본권에 대한 본질적인 사항이 행정규칙으로 규정되는 상황도 문제적이지만,3) 현실적으로도 신청인이 법원의 요구 서류나 판사의 판단을 예측하기 어렵게 하고 때로는 불필요하거나 명백히 인권 침해적인 방식으로 성전환 사실을 증명하라고 요구하는 일이 벌어지기도 한다. 예를 들어 생식기관 제거 수술 증명서를 제출하였음에도 생식 능력이 없다는 의사의 소견서를 추가로 제출하라고 요구하는 경우라든가, 외부 성기 관련 수술 증명서를 제출하였음에도 수술한 외부 성기 사진을 제출하라고 요구하는 경우 등을 들 수 있다. 또한 법원에 따라 제출 요구 서류가 다르거나 동일한 조건에서 법원에 따라 허가 여부가 달라지기도 한다(예를 들어 성년자에 대한 부모 동의서를 요구하지 않는 곳도 있으나, 부모 동의서 제출을 하지 못하였다는 이유로 불허 결정이 내려지기도 한다). 한편 2013년 3월 15일 서울서부지법 결정4) 이후 트랜스 남성에게 외부 성기 성형 수술을 요구하지 않는 추세가 다른 지방 법원에까지 확산되고 있다.

동 예규가 제시하는 기준을 미루어 짐작할 수 있는 성별 정정 허가 신청 사건의 심리를 위한 조사 사항을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 1. 대한민국 국적자·19세 이상 행위능력자·현재 혼인 중이 아니며 미성년인 자녀가 없는 경우 2. 성전환증 여부 3. 성전환 수술을 받아 외부 성기를 포함한 신체 외관이 반대의 성으로 바뀌었는지 여부 4. 생식 능력을 상실하거나 향후 종전의 성으로 재전환할 개연성이 있는지 여부 5. 범죄 또는 탈법 행위에 이용할 의도나 목적이 있는지 여부가 판단 기준이 되며, 이를 증명할 각종 첨부 서류를 명시하고 있다. 이외에도 부모의 동의서가 추가된다.

이중 특히 주요하게 문제가 되는 기준은 1. 미성년자 자녀 여부 2. 의료적 요건(성전환증에 대한 정신과 진단, 생식 능력 제거, 성전환 수술) 3. 성년자에 대한 부모 동의서이다. 이와 같이 현실과 괴리된 엄격한 기준들로 인해 트랜스젠더 중 법적 성별 변경을 한 경우는 13.2퍼센트에 그치며, 특히 58퍼센트가 외부 성기 성형 수술, 31.3퍼센트가 생식 능력 제거 수술, 28.4퍼센트가 성년에 대한 부모 동의서 요구로 인해 법적 성별 변경에 어려움을 느낀다고 답했다.

성별 정정을 담보로 국가가 불필요한 외과 수술을 요구해서는 안 된다

트랜스젠더에게 필요한 의료적 조치들은 개인에 따라 다르다. 그러나 현행 기준은 이를 고려하지 않고 되도록 최대한의 의료적 조치를 모두 했을 경우에만 성별 정정을 허용하고 있다.

앞서 살펴보았듯이 수술을 포함한 외과적 조치가 필요한 사람도 있지만 그렇지 않은 사람도 있고, 특히 외과적 수술을 동반하는 생식기 수술은 가장 마지막으로 고려되는 사항이다.6)그럼에도 사실상 가능한 모든 외과적 조치를 요구하는 것은 그 개인에게 필요하지 않은 수술을 강요하는 결과를 낳는다. 또한 외과적 조치를 필요로 하지만, 건강상 이유나 경제상의 이유로 수술이 어려운 사람에 대해 사실상 성별 정정을 불가능하게 만드는 결과를 가져온다.

많은 트랜스젠더들은 국민건강보험 및 사보험의 적용을 받지 못함으로써 막대한 수술비용을 마련해야 하는 문제, 수술 합병증과 부작용을 감내해야 하는 문제, 그리고 신분증상 성별과 외모가 일치하지 않고 사회적 차별이 만연하여 취업과 직장생활이 쉽지 않은 문제에 직면해 악순환의 고리에 빠진다. 결국 위와 같은 기준을 요구하는 것은 자신의 성별 정체성에 따른 삶을 영위할 권리를 포함하여 헌법상 인간 존엄성에 대한 침해로 이어질 가능성이 크다.

이는 권리의 측면에서뿐만 아니라 의료적 측면에서도 비판받을 수 있다.7) 트랜스젠더 개인이 심리적으로 건강하게 사회관계를 맺고 자신에게 필요한 의료적 조치들을 결정하기 위해서는 이를 뒷받침할 최소한의 사회적 환경이 마련되어야 한다. 만약 성별 정정을 위해 외과적 조치가 반드시 요구된다면, 불필요한 수술을 강요하거나, 혹은 외과적 조치가 필요한 경우라도 자신에게 맞는 시기가 아니라 지나치게 늦거나 빠른 시기에 수술을 강요하는 결과를 낳는다.

비교법적으로 보면 서구 국가들을 중심으로 법률 개정이나 헌법 불합치 결정 등을 통하여 외과적 수술을 요구하는 요건이 철폐되고 있는 추세이다.8) 현재 의료적 요건으로 외과적 수술을 요구하지 않는 국가는 영국, 독일, 덴마크, 스웨덴, 노르웨이, 네덜란드, 오스트리아, 스페인, 포르투갈, 폴란드, 벨라루스, 크로아티아, 아이슬란드, 우루과이, 헝가리, 아르헨티나, 콜롬비아 등이 있다.9)

이러한 경향은 국제 인권법 규범상으로도 확인된다. 2011년 제17차 <유엔인권이사회>가 채택한 "인권, 성적 지향과 성별 정체성" 결의안에 따라 <유엔인권이사회>에 제출된 <유엔인권고등판무관>의 보고서는 성별 변경을 인정하는 각국의 규정에서 생식 능력 제거 수술을 요구하는 것을 문제시하고 있으며,10) <유엔고문특별조사위원>는 2013년 2월 1일 보고서에서 트랜스젠더에 대한 강제적 불임 요구가 고문(torture)에 해당한다고 판단하였다.11)국가가 신분증상 성별 변경 및 법적 성별 변경을 담보로 트랜스젠더로 하여금 자녀를 가질 수 있는 기회와 권리를 박탈하고 있기 때문이다.

이러한 판단을 바탕으로 2015년 <유엔자유권위원회>는 트랜스젠더의 법적 성별 변경에 과도한 기준을 적용하는 대한민국 정부에 우려를 표명하였다.12) 한편, 유럽 평의회 의원 총회는 공문서상 성별 변경에 대하여 '불임을 비롯하여 성전환 수술이나 호르몬 요법과 같은 기타 다른 의료적 절차를 그 선행 조건으로 요구해서는 안 된다'고 명시하고,13) 이와 같은 요구가 개인의 신체적 온전성(physical integrity)에 대한 존중에 명백히 어긋난다고 보고 있다.14)

법적 성별 변경을 막는 것이 개인과 가족을 불행하게 한다

또 한 가지 유의해서 보아야 하는 것은 우리나라의 경우 가족 상황에 따라 트랜스젠더의 법적 성별 변경 허가 여부를 판단하는 경향이 있다는 점이다. 즉, 미성년자 자녀를 가지고 있다는 이유만으로 법적 성별 변경을 불허하거나, 성년자에 대해 부모의 동의서를 요구하는 것이다.

대법원은 미성년자 자녀를 가지고 있는 트랜스젠더의 가족관계등록부상 성별 정정을 불허하였다. 대법원은 2011년 9월 2일 미성년자 자녀의 복리를 이유로 가능한 모든 의료적 조치를 마친 트랜스젠더의 성별 정정을 불허하였다(2009스117). 그러나 자녀가 성장할 때까지 트랜스젠더인 부모의 성별 정정을 막는 것은 트랜스젠더 본인의 온전한 일상생활을 불가능하게 만들 뿐만 아니라 보호를 받아야 하는 자녀에게까지 불이익을 전가시킨다. 이미 자신의 성별 정체성에 따라 사회생활을 영위하고 있는 트랜스젠더가 최대 20여 년간 성별 정정을 하지 못하고 외모와 신분증이 불일치한 상태를 지속적으로 감내해야 하는 것이다.15)

이는 트랜스젠더 개인의 기본권을 심각하게 침해하는 판결일 뿐만 아니라, 자녀를 부양하는 트랜스젠더 부모로서 자녀 양육의 문제를 해결하기 어렵게 만들어 미성년자 자녀를 그 부모가 겪고 있는 사회적 차별과 편견에 무방비하게 노출시키는 결과를 낳아 오히려 자녀의 복리에 반한다. 해외의 연구에서도 부모가 트랜스젠더라는 사실이 자녀의 복리나 정체성 형성에 부정적인 영향을 미치지 않는다고 나타난다.16) 이 요건은 비교법적으로 일본 외의 다른 나라에서는 요구하지 않는 요건이기도 하며, 일본 내에서도 지속적인 비판을 받아 개정의 움직임이 있다는 점도 상기해야 할 것이다.17)

나아가, 서류 제출의 형태로 요구되고 있는 부모 동의서는 부모의 지지가 없는 성년자인 트랜스젠더의 성별 정정을 어렵게 한다. 최근 트랜스젠더 자녀를 가진 부모 모임이 만들어지는 등 트랜스젠더에 대한 이해도가 높아지고 있으나, 여전히 자녀가 트랜스젠더인 것을 받아들이지 못하는 부모도 있다. 그로 인해 가족과 절연하거나, 더 나아가 가정 폭력의 위험에 노출되는 경우도 있다. 이는 성년자의 자기결정권을 침해할 뿐만 아니라, 트랜스젠더가 처한 현실을 이해하지 못하고 있는 기준이기도 하다. 이 기준은 최소한 성별 정정이 법제화되어 있는 국가에서는 찾아볼 수 없는 이례적인 요건이다.

1) 한상희 외(2005), 주민등록번호 사용현황 실태조사, 국가인권위원회 연구용역보고서.
2) 장서연 외(2014), 성적지향･성별정체성에 따른 차별 실태조사. 국가인권위원회 연구용역보고서, 139- 147.
3) 박진완·박새미(2015), 성전환자의 권리보호에 대한 검토, 법학논고, 52, 54-56.
4) 성적지향․성별정체성 법정책연구회, 성전환자 성별정정의 요건과 쟁점- 성기성형 없이 성별정정허가한 서울서부지방법원 결정을 중심으로- (제1회 SOGI 콜로키움 자료집), 2013.6.29.< http://www.sogilaw.org >. 참조. 구체적인 결정이유를 명시한 서울서부지방법원 2013.11.19. 2013호파1406 등 다수.
5) 성적지향·성별정체성 법정책연구회(2014), 한국 LGBTI 커뮤니티 사회적 욕구조사 보고서, 한국게이인권운동단체 친구사이, 74.
6) 세계트랜스젠더보건의료전문가협회(WPATH). (2011). 트랜스섹슈얼·트랜스젠더·성별비순응자를 위한 건강관리실무표준 제7판; Nicholas M Teich(2012), Transgender 101: A Simple Guide to a Complex Issue, Columbia University Press, 45-55.
7) WPATH Board of Directors, June 16, 2010. < www.wpath.org >
8) 홍성필·이승현(2013), 성전환자의 법적 성별 변경허용시 의료조치 강제에 대한 국제법적 평가 -서울서부지방법원 2013.3.15. 2012호파4225등 결정을 계기로-, 국제법학회논총, 58(2). 
9) Open Society Foundations(2015), License To Be Yourself: Forced Sterilization, Open Society Foundations; Transgender Europe, Trans Rights Europe Map & Index 2015; 홍성필·이승현(2013), 앞의 글; 이준일(2008), 트랜스젠더(transgender)의 헌법적 문제, 고려법학, 50; 오미영(2013), 성전환자의 성별정정 허가에 관한 고찰- 각국의 입법례 및 판례의 분석을 중심으로, 미국헌법연구, 24(3).
10) UN Doc. A/HRC/19/41, para. 72.
11) Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Juan E. Mendez, A/HRC/22/53, 1 February 2013, para. 39.
12) 대한민국 네번째 정기보고서에 관한 유엔 자유권위원회 최종권고(CCPR/C/KOR/CO/4, 2015. 12. 3.)
13) Parliamentary Assembly of Council of Europe, Resolution 1728 (2010): Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity, 29 April 2010, para. 16.11.2.
14) Commissioner For Human Rights of the Council of Europe(2009), Human Rights and Gender Identity, Issue Paper, 18-19; AGIUS Silvan, et al(2012), Human rights and gender identity: best practice catalogue, ILGA-Europe, 23.
15) 최성경(2013), 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안-대상결정: 대법원ﾠ2011.9.2.자 2009스117ﾠ전원합의체 결정, 가족법연구, 27(1). 
16) Richard Green(1978), Sexual Identity of 37 Children Raised by Homosexual or Transsexual Parents, AM. J. PSYCHIATRY 135 ; Sheelagh McGuinness, Amel Alghrani(2008), Gender and parenthood: The case for realignment, Oxford University Press, 16 Med. L. Rev. 16 (2008); White, T. & Ettner, R.(2006), Adaptation and adjustment in children of transsexual parents, European Child and Adolescent Psychiatry, 16, 215-221. 
17) 김선일(2012), 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정신청을 허용할 것인지 여부, 사법, 19, 179-189.

출처: Huffington Post Korea